2025年6月28日，“第十三届靖霖刑事论坛”在福州西湖宾馆如期举行。本次论坛针对三大主题展开，他们分别是刑事涉案财产处置、知识产权犯罪、企业职务犯罪。论坛得到与会嘉宾的鼎力支持，线上5000多名听众参与活动，现场160多名来宾参与活动，为了让更多的人受益，经与会发言人同意，靖霖福州律师事务所将按顺序把论坛发言文字版在本所官网上进行推送！今天推送论坛主题一——“刑事涉案财产处置”，欢迎阅读与分享！
首先，祝贺福州靖霖成立五周年。我作为第一个发言人，旨在抛砖引玉，所述观点仅为个人见解，请各位批评指正。
我们都知道，目前涉案财产的处置问题，无论在程序上还是实体上，都存在很多问题。例如涉案财产的查冻扣，因缺乏对物的强制措施程序规定，具有较大任意性，刑事诉讼法也没有对物的诉讼规定，导致涉案财产处置在实务中和理论上都有很大的争议。我今天主要从实体角度，谈谈个人对违法所得追缴处置的一些观察和思考。
一、违法所得的界定
目前违法所得的界定，主要有两种观点：一种观点认为违法所得是通过实施犯罪直接或者间接产生的全部所得；另外一种观点认为违法所得是指获利部分，要扣除合理成本。
在刑事案件中，违法所得的界定有三种功能。第一种是为判处罚金刑提供判准，比如说违法所得的一倍以上五倍以下的罚金；第二种是为定罪量刑提供标准。即根据违法所得数额来认定是否成立犯罪以及法定刑升格的条件；第三种是明确违法所得的追缴范围。我今天是从第三种功能，即明确违法所得的追缴范围向大家报告。
二、违法所得处置措施的性质
违法所得的追缴或者责令退赔，我个人理解它不是惩罚性措施，属于一种剥夺性措施，其蕴含的价值理念是“任何人不得因不法行为获利”。部分观点认为追缴违法所得是为了实现法的确证，这实际是一种“报应主义”观念，将追缴违法所得措施视为刑罚。
追缴违法所得旨在追赃挽损，修复法律关系。既然是剥夺性的措施，一定要有合理限度，只能剥夺被告人从犯罪中所获取的利益，而不能漫无边际，侵犯被告人的合法财产权利。
三、违法所得处置存在的问题
根据有关司法解释，违法所得分为直接违法所得和间接违法所得。直接违法所得，是通过实施犯罪直接取得的他人财物、犯罪所生之物以及赃款赃物处分后所得；间接违法所得包括犯罪所得的孳息，用于违法犯罪活动以及投资或者置业产生的收益。
当前司法实践中，违法所得处置存在两方面问题，一是间接违法所得边界不清，存在着扩张趋势。间接违法所得是指通过实施犯罪间接产生、获得的财产。因此，间接违法所得的范围要根据社会一般观念，考量财产与犯罪的关联性，合理界定其范围，不能任意扩张认定。
实践中，有些观点认为串通投标罪中，行为人取得的工程项目，所有经营获利都是违法所得。这是不是超越了合理边界？或者说有违一般人朴素的正义直觉？我认为是值得斟酌的。另外，中央六部门联合发布的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，也强调尽力追缴非法获利，对行贿所得的不正当财产性利益，依法予以没收、追缴或者责令退赔。有一些实务部门工作人员发表的文章，就主张行贿人通过行贿取得的工程项目，所有经营获利均要予以追缴。
我之前办过一起行贿案件，被告人经营一家房地产代理销售公司，向国有房地产开发企业负责人行贿，取得房地产项目的代理销售权。当时，行贿人取得的不正当利益如何界定也存在分歧。我的观点是行贿人是为了谋取竞争优势，实际取得的是商业机会。此后还要投入人力成本和销售费用，通过营销活动完成销售业绩才能获取代理费用，不能将商业机会延伸出来的利益都界定为违法所得。
另一个问题是将违法所得和组成犯罪行为之物混为一谈。组成犯罪行为之物是犯罪构成要件要素中的物品，包括犯罪对象、犯罪关联物等。例如走私的货物、行贿人用于行贿的财物、危险驾驶罪中的机动车辆。
实务中，不少案件将组成犯罪行为之物作为违法所得予以追缴。例如走私普通货物案件中，将走私的货物认定为违法所得；受贿未遂的案件，将约定的贿赂认定为违法所得。另外，被害人基于不法原因给付的诈骗案件，法院判决追缴诈骗违法所得予以没收，而非发还被害人。
我的看法是，走私的货物以及约定的贿赂均是组成犯罪行为之物，难以解释为违法所得，即便要处置也不能按违法所得予以追缴。被害人基于不法原因给付的诈骗案件，将被骗财产界定为被害人行贿未遂的组成犯罪行为之物，予以追缴并没收，法理上才具有合理性和说服力。
四、违法所得处置的边界
（一）间接违法所得追缴的边界
直接违法所得经交易、兑换、投资、生产、经营等流转环节后产生的收益是否均是违法所得？我认为要从关联性、违法性、法益恢复必要性等维度考察，结合一般社会观念和常识经验，予以判断。直接违法所得和最终收益之间的关联程度越大，违法性程度越高，法益恢复必要性越大，就可以认定为间接违法所得。反之，就不能作为违法所得予以追缴。
我根据一些专家学者的文章，将间接违法所得的类型做了一个归纳，大致有五种类型：
1.直接违法所得产生的孳息；2.直接违法所得的处分收益；3.直接违法所得用于违法犯罪活动产生的收益；4.直接违法所得用于资本投机产生的收益；5.直接违法所得用于生产经营产生的收益。
其中，在第一种、第二种类型中，收益与直接违法所得密切相关，属于违法所得的自然产物、等值替换或者直接收益，属于间接违法所得；第三种类型的收益是违法所得再次用于违法犯罪所获取得，显然具有关联性和违法性；第四种类型中的收益本质上是资本起支配作用，比如说购买彩票、理财产品和炒股等射幸行为。
可能存在争议的是炒股，有人主张炒股获利投入了智力活动，并非资本起支配作用。但根据常识经验，股票分析的只是一种趋势，股票涨跌并无明显规律。我们办理的案件也遇到被告人用赃款炒股一直亏本，等被羁押后无法炒股反而盈利。因此，炒股获利确实具有相当偶然性，本质上仍是资本起支配作用，对于股票投资收益也应予以追缴。
第五种类型是将直接违法所得用于生产经营行为产生的收益。我认为这种类型的收益添附了其他合法的生产要素、资源要素，不是资本起支配作用。
对这一类型收益的界定存在三种观点，第一种观点是看生产经营行为的合法性，如果是非法的，收益肯定也是违法所得，这其实就相当于用直接违法所得用于违法犯罪活动的类型，比如挪用公款用于走私犯罪获得的收益，应该予以否定评价，认定为违法所得；第二种观点是应当区分违法所得和合法要素各自对应的份额及其收益，对违法所得对应的份额及其收益用于追缴。这也是司法解释的观点，最高人民法院的入库案例也认为，违法所得与其他合法财产共同转化为其他财物的，只追缴与违法所得对应的份额及相应收益；第三种观点主张违法所得与合法的生产要素、资源要素相结合获取的收益，难以区分并量化对应的收益，不应作为违法所得予以追缴。我个人也认可这种观点，比如挪用公款用于开发经营房地产项目获取的收益，已经形成另一种新形态的财产，难以区分并认定公款所对应的收益。收益与直接违法所得关联程度低、违法性小，不应认定为间接违法所得。
前述提及的行贿或者串通投标获得房地产项目，同样也是如此。在此情况下，通过追缴直接违法所得即可恢复法益，无需进一步剥夺生产经营活动取得的收益。
如果要区分，又涉及证明责任和证明标准的问题。我觉得毫无疑问是公诉机关要承担区分量化的举证责任，要证明违法所得对应的收益数额。证明标准问题，有观点主张适用民事诉讼的优势证明标准，但这是刑事审判对被告人财产的剥夺，理应适用刑事证明标准，即“事实清楚、证据确实、充分”的标准。
（二）组成犯罪行为之物没收的边界
组成犯罪行为之物的没收，适用的法律是刑法第六十四条关于“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，而不是有关追缴违法所得的规定。这个问题，邓晓东主任等会儿会讲，我就简单提一下。
“供犯罪所用的本人财物”一般认为是指犯罪工具，但从文义解释看，也包括组成犯罪行为之物。“供犯罪所用的本人财物”的界定，理论和实务都强调要遵循比例原则和相当性原则，是否没收应考量财物价值和犯罪情节轻重、财物是否专门用于犯罪以及对犯罪所起作用，不能与一般公众的法感情和常理相悖。
（三）走私普通货物案件中违法所得的认定
根据《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》有关规定，走私行为尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品。
《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十四条规定，在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。
但司法实践中，走私的货物能否作为违法所得或者按照进出口完税价格认定违法所得予以追缴，存在很大的争议。根据我检索的判例，法院存在截然不同的做法，大部分地方法院没有按进出口完税价格认定违法所得予以追缴，但也有部分法院照此认定并追缴违法所得。
我个人看法是走私的货物在犯罪发生前就已存在，明显不是实施犯罪直接或者间接产生的财产；走私普通货物案件的社会危害性主要表现为偷逃应缴税款，国家遭受的是税款损失，国家的损失并不是全部货值。所以将走私的货物认定为违法所得或者按照完税价格认定违法所得，既缺乏法理依据，逻辑上也不自洽，无疑存在没收过当之嫌。
走私的货物作为组成犯罪行为之物，能否认定为“供犯罪所用的本人财物”予以没收，同样要根据比例原则和相当性原则予以评判，没收的范围和程度应与犯罪行为的严重性相匹配，保证处理的公正合理性。
厦门中院曾就走私犯罪案件审判中疑难问题进行调研，也认为走私货物属于组成犯罪行为之物，处理时应遵循公平合理原则和相当性原则，避免出现没收过当的情形，并主张借鉴海关总署的有关批复，没收与偷逃税款占应纳税款比例相对应的走私货物。
这种观点其实是符合目前海关法修订的趋势。海关法修订征求意见稿第90条规定，偷逃应纳税款的，没收违法所得，并处罚款；逃避国家对外贸易管制禁止性或者限制性管理的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款。这就修改了现行海关法对走私货物、物品一律没收的罚则。对逃税货物或物品，不再予以没收，只是没收禁止或者限制进出口货物，实际上认可了普通货物、物品本身的合法性。
（四）责令退赔与法秩序统一性原理
最后，我想讨论一下责令退赔和法秩序统一性原理的问题，我举判决截然不同的两个案例。
第一个案例是一起非法吸收公众存款案件。我的当事人是因代理销售私募资金产品而涉案。在案件审判过程中，我的当事人与集资参与人达成债权转让协议。集资参与人将债权以较低的价格转让给我的当事人，双方均认可债权债务已经消灭。我们辩护时据此主张债权人有权合法处分民事权利，双方债权债务已经消灭，不存在责令退赔的前提。但法院的立场是只要没有实际全额清退集资款项，就要判决责令退赔，双方之间就债权债务的安排可通过执行程序予以解决；
另一案例是一起骗取贷款罪。在该起案件中，银行将逾期贷款作为不良资产转让，债权受让人又与借款人达成债务重组协议，双方协商减免部分债务，借款人按约定清偿部分债务后，新的债权人认可债务已经消灭。基于这一情况，我们同样主张不能责令被告人退赔贷款，得到法院判决的支持。我个人的看法，这一做法实际上遵循了法秩序统一性原理，尊重双方自主协商解决债权债务的安排，符合意思自治及契约自由原则。
另外，我和陈庆勇主任共同办理的一起骗取贷款案件，在刑事判决之前，法院已经就借款人和银行之间的借款合同纠纷案，判决借款人履行还款责任，但刑事判决仍然责令被告人退赔贷款，出现同一债务两个判决的情况。我觉得这也是实务中经常遇到的问题，就是民事审判和刑事审判无法有效、合理衔接。因时间问题，我的报告就到这里，谢谢大家。
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