论坛回顾 | 邓晓东：《刑法》第六十四条的殊途与同归

      2025年6月28日，“第十三届靖霖刑事论坛”在福州西湖宾馆如期举行。本次论坛针对三大主题展开，他们分别是刑事涉案财产处置、知识产权犯罪、企业职务犯罪。论坛得到与会嘉宾的鼎力支持，线上5000多名听众参与活动，现场160多名来宾参与活动，为了让更多的人受益，经与会发言人同意，靖霖福州律师事务所将按发言顺序把论坛发言文字版在本服务号上进行推送！今天推送论坛主题一——“刑事涉案财产处置”，欢迎阅读与分享！

我今天给大家报告的主题是“《刑法》第六十四条的殊途与同归”。从题目的逻辑来讲，我想谈的是两块，一个是殊途，一个是同归。殊途算现状，同归是我们的理想。

在开始分享之前，我想请教在座各位一个问题，就是在醉驾的刑事案件当中，法院可不可以没收驾驶的这个机动车辆？觉得法院不可以没收机动车辆的同仁请举手。感谢支持。我看了一下，大概一半对一半。我想说的是，没有举手的同仁们，我觉得你的心好狠啊，居然要求没收醉驾车辆。所以这恰恰就是大家在实践当中的认识出现了巨大的争议。

这个争议追本溯源，其实就是对刑法64条的理解，大家走入了殊途，不一样的路。控方的路，我们辩方的路，大家各自都在很辛勤地奔忙着。但如果反而会让我们法律人越走越远离的话，这恐怕不是我们愿意看到的。所以我们的理想是希望能不能最终还是找到一些共识，也就是说同归。

这个条款其实是非常重要的。它在刑法当中算是一个法源性的依据。关于刑事涉案财物的认定也好，处置也好，它是一个基础性的规范。但是这个条款又是让我们觉得非常无语的一个法条。在这里头你会发现它既有法言法语，他又有政言政语，甚至它还有俗言俗语，就这么奇形怪状的。但如果你把它忽略过去的话，那你是做不好刑事案件的。因为它是一个基础性规范，我们许许多多的制度和解释都得在这当中去找到最原始的那个根据。由于对这个根据的理解不一，导致控方和辩方在不同的道路上表达，但其实扛的都是同一面大旗，就是刑法第六十四条。

这个法条，我们要把它掰碎了，好好学习。有很多的概念术语都值得我们去揣摩。你就比如说这个法条里的“一切”，这个“一切”做何解读？当然时间关系，今天我不可能对所有的这些引起争议的这些术语概念去展开。所以我今天跟大家报告的主要是三个层次。一个是刑事涉案财物的内涵问题，还有一个就是其中几个重要的概念，比如说违法所得、犯罪工具、违禁品存在哪些分歧。我们是不是能够当中找到一些共识，同时提出我个人的一些观点。

首先是关于刑事涉案财物的含义。涉案财物其实目前并没有一个很明确的法律上规定的结论。这个提法最早是在2015年，当时中办国办发了一个文，就是关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见。在这里面第一次用了这样的一个提法，所以后面我们越来越多见到了这样的一个提法。

那我个人认为，如果非要给它做一个框定的话，是不是可以这么来解读？就是它其实指的是在刑事诉讼的这个活动过程当中涉及的具有证明案件事实或者影响相关当事人财产权利功能的，有一定财产价值的各种财产和物品的一个总称。所以这个范围可能比我们平常理解的会更大一些。当然就刑事涉案财物认定的这种法律思维活动的内涵来讲，其实它又既有实体法上的思考，又有程序法上的思考。如果说我们在程序法上感受到的更多的是一种无奈的话，那么在实体法上，恐怕你感受到的就是困惑了。

所以我今天也想厘清一些所谓困惑，这也就是以下几个分歧。

第一个就是关于违法所得界定的分歧。正如刚才陈利群主任跟大家所介绍的那样，违法所得其实目前我们在刑法上没有给它一个规定的含义，也就没有这么一个明确概念。其次，关于违法所得的认识，在不同的司法解释当中又出现了矛盾。这样的矛盾体现为针锋相对的两种认识。一种认识就像刚才利群主任讲到的，它针对的是非法获利的金额。在计算的时候，恐怕就得把这个违法生产销售的这些全部收入，也就是非法经营的数额要扣掉一部分，扣掉什么呢？扣掉生产销售的那些成本性合理的支出，这是一种观点。第二种观点相对粗暴一些，那他才不管那么多，只要是通过实施犯罪，你直接或者间接获得的任何财产，通通都视为是违法所得，那这两种观点针锋相对其实带来了非常大的麻烦。比如说我曾经接触到的一个保健品类的诈骗案件。那个保健品类的案件里头，对于这些保健品，也就是犯罪分子真金白银地去委托生产的这些虫草、燕窝等等。司法机关认为这都是违法所得，属于犯罪成本，都得没收。所以在这一点上，产生了巨大的争议。

第二个是关于犯罪工具的认定分歧。犯罪工具的认定，如果我们找法源的话，其实就是《刑法》64条里面提到的供犯罪使用的本人财物应当予以没收。那这句话，是要分两个层次来解读它。其一，就是它到底是不是犯罪工具。这在各地的理解其实分歧也是很大。你比如说像非法捕捞类的案件，到底是怎么界定犯罪工具，捕捞用的那些渔具就是犯罪工具，还是说你整条船都算犯罪工具？这是有分歧的。那第二层次的争议是什么呢？就是如果被认定为犯罪工具了，那么在处理的时候是不是有裁量权？但是法条里面讲的是“应当”，既然是“应当”的话，那你会发现它其实给司法人员带来很大的心理负担，就是不能裁量。因为一旦裁量的话，将来可能会有问题，甚至被说是枉法裁判都有可能。

第三个就是违禁品的认定分歧。违禁品的认定，可能很容易被我们忽视，但其实他也挺复杂的。因为通俗来讲，所谓违禁品，它指的是依法规定不得私自制造、购买、使用、持有、储存、运输或者进出口的一些物品。从常见的形态类型来讲，它包括了比如说像有毒物品、麻醉药物、精神药物等，还有法律规定的禁止流通和邮寄的物品，还有包括一些淫秽物品、反动书刊，甚至包括像内置的化学电池之类的一些物品，都可能会是表现为违禁品。而且在这里的判断，恐怕又会出现刑法和行政法上的一种交织，这种交织会加剧它的复杂性。你比如说在判断是不是违禁品的时候，行政法规范会是我们据以判断的基础规范，跟行政法上的行政许可制度又会高度地勾连在一起。那这个时候对于规定违禁品的依据包括什么？包括法律法规，这恐怕是没有争议的。但是，是不是包括规章的规定，甚至是不是包括行政规范性文件的规定？这个恐怕不同的人他的认识处理是不一样的，比如说我们最近就碰到这样的新的现象，我不知道在座的有没有坐飞机来福州的。如果各位有坐飞机来福州的话，你可能就遇上了尴尬的事了。就是你带的那个充电宝，你得跟他说拜拜了。为什么？因为你的充电宝没有3C的认证标志。因为在2024年之前，充电宝这个东西是不需要认证的，就是不需要强制性许可。但是2024年之后要强制性许可了，然后前段时间飞机上又有个充电宝着火了。这种情况下民航部门赶快下来一个规定，没有3C认证标志的不让上飞机。这意味着又一个问题产生了，我们对于违禁品的认识，恐怕在不同的情境下是不一样的。你在飞机上这个充电宝算违禁品，你下了飞机它就不是，所以在这里出现了行政法和刑法之间的一种交织。

第四个就是权属界定的分歧，这恐怕也是我们值得高度去关注的事。因为不管是从《刑事诉讼法》第二百四十五条，还是说《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的第11条来看，实际上都建构了一个很重要的判断标准，就是涉案财产应该要跟犯罪行为要有直接的关联性。但这个关联性，在实践当中我们会发现有两个方面的分歧。第一，就是在财产混同情况下，这个推定会出现一个扩大化的状态。你比如说在一个非法集资的案件里面，犯罪行为人把这个集资款混在自己的家庭成员的出资里头去购买房产，法院有可能就把房产全部都查封处置了，从而导致家属的合法权益损失。第二，就是关于善意取得的适用，它的认定现在是要求得非常严格的。常常我们会见到在一些案件里面，案外人的这种善意取得的主张被法院给否定。法官认为你的这个价格是不合理。所以在这个领域会出现律师跟司法机关之间的分歧。

最后，当然我们要讲理想，就是希望能够获得共识。第一个就是关于违法所得的界定。我认为恐怕重心得放在这个因果关系的判断上，这是我们得理论立基。在具体的不同案件上，可能要有不同的处理。比如说像非法占有类的案件，恐怕不会有太大的争议。有争议的常常是非法经营类案件。我的观点跟刚才利群主任的观点其实是类似的，就是应该是以非法获利的金额来作为认定的一个结论。因为在非法经营类犯罪中，只有非法获利额才是非法经营犯罪行为的法律后果。

还有就是犯罪工具的界定，那么我的观点是要坚持一个很重要的理论立基，就是主客观相一致。既然按照主客观相一致的话，有一种就肯定要排除掉了，就是过失犯罪。过失犯罪我们一般不会涉及这个犯罪工具的问题。但关于故意犯罪的话，那恐怕还是有必要去考察一下犯罪工具对于犯罪行为的一个促进性特征是否强烈的问题。按照这个促进性特征是否强烈为立足点，我们恐怕就可以把犯罪工具分为两类，一类是专门性的，一个是偶然利用的。专门性的犯罪工具，那界定时不会有很大的争议。麻烦的是这个偶然利用的工具。这个偶然利用的工具要把它和这个案件的犯罪行为匹配起来。他到底促进这个犯罪的作用力大不大？还有就是它的实际价值大不大。为什么要讲实际价值呢？在这里有一个非常重要的考量是要植入进去的，就是比例原则。比例原则有利于我们去说服检察官和法官。为什么呢？因为比例原则至少在行政法上大家是形成共识的，从狭义来讲，它就是一个衡量性的判断。公权力的干涉措施给相对一方造成的损害，与这个公权力措施所想实现的那个目的收益之间这个配比来讲，应该是损失要小于追求到的这个利益的，这就是我们讲的一个比例原则的适用。好了，回到我刚才最初提出的那个问题，危险驾驶罪到底能不能没收车辆？机动车辆从价值来讲非常贵重，危险驾驶罪这个犯罪不是很恶劣，它又不是一个专门性的工具。在走私案件中，如果两年内三次去用于走私的船舶，它跟那个醉驾的机动车辆不一样。危险驾驶机动车辆只是一个偶然利用。所以在这种情形下你去没收它，其实会超出我们一般人正常的很朴素的认识，我们可以用这样的常理常情去感动裁判者。然后还有就是关于违禁品的没收。违禁品的没收的主要问题是，当它跟犯罪工具产生竞合的时候，到底用哪一种。我的观点是恐怕还是先用违禁品的这个没收来处置更为妥当。因为违禁品跟犯罪工具相比，它的危险性特征会更强一些。

最后就是关于涉案财物权属界定。针对财产混同情形下的推定扩大化和善意取得制度的适用局限两大分歧问题，我的建议就是我们在辩护方案中要提出一个动态关联性审查的一个观点，主张在财产混同的判断中要引入会计审计、资金分析、资金流向追踪等技术手段，要求控方对每笔财产与犯罪的关联承担举证责任。

结语：涉案财物救济是刑事辩护的“最后一公里”。唯有将规范解释、案例规则、技术手段相结合，才能打破“救济难”的困局。作为辩护律师，我们既要善用现有救济工具，更需以个案推动规则完善——这正是刑事辩护的专业价值所在。